Anti-corruption : les progrès et les loupés du projet de loi Sapin II

La chasse à la corruption en France ne restera-t-elle pour le gouvernement qu’une posture politique avec pour conséquence un simple toilettage côté entreprises ? Le projet de loi Sapin II et ses mesures anti-corruption, seront discutés au Parlement dans le courant du mois de juin, peu de temps après la déflagration liée à l’affaire Panama papers. Le texte est pour l’instant bien faible au regard de l’enjeu : mettre fin aux pratiques de corruption ou de trafic d’influence du monde des affaires et de l’administration. Voici à quoi il faut s’attendre :

Le nouveau projet de loi fourre tout « relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique », dit loi Sapin II, entend redorer le blason de la France en hissant son dispositif anti-corruption au niveau des standards anglo-saxons. L’objectif du ministre des Finances semble surtout de conserver la main sur les procédures judiciaires impliquant des entreprises françaises à l’international. Et de créer les garde-fous pour que les groupes français cessent de s’exposer à de lourdes amendes qui profitent surtout aux États étrangers.

Pouce-upAutre motivation, moins explicite : empêcher toutes les entreprises françaises et étrangères de verser des bakchich aux administrations françaises ou aux collectivités locales, et développer les moyens de contrôle.

Le nombre de condamnations pour atteinte à la probité en France (corruption mais aussi trafic d’influence, concussion, favoritisme, détournement de fonds…) reste en effet très modeste : 260 condamnations en 2014 (sur un total de 584 000 condamnations, toutes infractions confondues) et avec une durée de procédure record de 51 mois en moyenne (Les condamnations en 2014, provisoire. Ministère de la Justice). Et il n’est pas certain, loin de là, que cette situation reflète la probité de nos administrations ( voir la carte ci-dessous)

Carte de la corruption en France, établie par Transparency International
sur la base des publications dans la presse depuis 2010
(Cliquez pour accéder à la carte interactive)Carte de la corruption en France

La corruption « n’est pas un sujet pour les entreprises françaises sur le territoire français » prétendait pourtant très sérieusement Michel Sapin sur le plateau de BFM TV le 31 mars. Mais son texte recouvre bien tous les actes de corruption ou de trafic d’influence en France comme à l’étranger, dans les entreprises comme dans les administrations. Le champ de la loi se révèle ambitieux. Pour autant, l’ensemble du dispositif demeure assez éloigné de celui du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) américain.

Pouce-downLes moyens mis en place s’annoncent encore modestes et les sanctions timides, même si, en dernier recours, la justice pourra frapper plus lourdement.

 

Agence anti-corruption ou bureau d’enregistrement ?

Une nouvelle agence était annoncée, elle devait endosser la panoplie du super gendarme anti-corruption.

Pouce-downEn réalité le service sera chargé « de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption ». Il vérifiera que les entreprises se sont mises en conformité et alertera sur les fraudes. Mais il appartiendra toujours à la justice, par l’intermédiaire de ses juridictions spécialisées, d’engager des enquêtes pour corruption ou trafic d’influence, puis des poursuites pénales. L’agence, dont on ne connaît pas encore le nom, s’en tiendra à une fonction administrative.

Ce nouveau service se substituera au Service central de prévention de la corruption (SCPC). Il sera placé sous la double autorité des ministres des Finances et de la Justice et sera dirigé par un magistrat nommé par le président de la République, comme les directeurs d’administrations centrales, et cela pour six ans. Ses deux grandes missions : recommander et contrôler.
Il devra élaborer des recommandations à l’attention des administrations, collectivités territoriales, sociétés d’économies mixtes pour prévenir les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Les recommandations concerneront notamment les délégations de services publics, les conclusions de marchés publics, les partenariats publics privés… Mais elles ne seront qu’indicatives. Le service contrôlera la qualité des procédures de mise en œuvre au sein des organismes publics et produira des rapports.

Pouce-upDans le champs privé,  le service chargé « de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption » aidera et incitera aussi les grandes entreprises à mettre en place un dispositif de mise en conformité, en veillant notamment à ce qu’elles respectent la réglementation anti-corruption, en France ou à l’étranger.

Pour vérifier qu’elles suivent les préconisations, le service pourra se faire aider d’experts et aura accès à tout document utile. L’entrave à ses demandes sera puni d’une amende. Le Conseil d’État a limité le montant maximal de celle-ci à 30 000 €, au lieu des « 300 000 € et un an de prison » prévus initialement, affaiblissant d’emblée l’autorité des agents.

Pouce-downLes contrôles seront lancés sur initiative du service ou sur demande des ministres de la Justice ou du Budget. Mais aucun acteur civil, les organisations non gouvernementales notamment, ne pourra saisir le service. C’est en tout cas ce qui figure pour l’heure dans le projet de loi. Eric Alt, président de Sherpa et vice-président d’Anticor, deux associations de lutte contre la corruption, le regrette : « On pourra toujours écrire mais l’autorité n’aura pas l’obligation de répondre ». Il espère que le texte évoluera sur ce point au cours de la discussion parlementaire. « Je pense que le gouvernement n’y sera pas hostile. Cela renforcerait l’efficacité de cette autorité ».

Le service abritera une commission des sanctions composée de trois membres : un conseiller d’État, un conseiller à la Cour de cassation, un conseiller maître à la Cour des comptes, nommés par décret gouvernemental, ce qui ne représente pas une garantie de grande indépendance.

Un budget dérisoire et seulement 70 agents pour surveiller la compliance

Pouce-downCôté subsides, Michel Sapin s’est engagé à porter les effectifs du service à 70 agents et son budget sera de l’ordre de « 10 à 15 M€ ». Mais 10 millions ou 15 millions ce n’est pas la même chose, et l’enveloppe pourra encore varier en fonction des contraintes budgétaires annuelles. A titre de comparaison, en 2016, les effectifs de Tracfin – lutte contre le financement du terrorisme oblige – devaient être portés à 120 personnes. Le budget de l’Autorité de contrôle des banques (ACPR) est de l’ordre de 200 M€ et ses effectifs supérieurs à 1 000 personnes, d’après les chiffres du rapport 2015 sur les autorités publiques indépendantes. Traiter les signalements, mener des contrôles sur place nécessiterait beaucoup plus de ressources que les quelques agents aujourd’hui prévus.

« Il faut imaginer une montée en puissance » espère Eric Alt. « Il y a des agents en charge de la mise en conformité des entreprises et puis il y a le parquet qui intervient si des faits sont portés à sa connaissance. Ce type de contrôle fin est nouveau au sein de l’administration française. Il lui faudra acquérir une formation, une culture, sélectionner des agents. Les objectifs me semblent raisonnables, dans un premier temps. »
En réalité le gouvernement mise beaucoup sur la capacité des entreprises à s’auto-auditer et il leur crée pour cela un cadre.

Des lanceurs d’alerte encore trop exposés

Pouce-downLe projet de loi Sapin II est censé apporter quelques protections supplémentaires aux lanceurs d’alerte en matière d’atteinte à la probité mais il reste encore trop timide. Leurs frais de procédures seront pris en charge par l’État s’ils font l’objet de mesures de rétorsion ou de poursuites judiciaires. L’agence anti-corruption pourra anonymiser les procédures. Des garanties spécifiques sont apportées aux lanceurs d’alerte financiers, notamment pour leur éviter des sanctions. Enfin le Gouvernement s’est engagé à créer un statut du lanceur d’alerte plus homogène, quel que soit son domaine d’intervention : fraude fiscale, blanchiment d’argent, corruption, renseignement… Surtout, en réaction au scandale des Panama papers, Michel Sapin invite les députés à proposer des amendements pour renforcer la protection des lanceurs d’alerte. A suivre…

Un plan anti-corruption obligatoire dans les grandes entreprises

Pouce-upC’est la mesure qui concernera le plus d’entreprises et qui fera l’objet des contrôles des 70 agents du nouveau service anti-corruption cité plus haut. Les présidents, DG et gérants des entreprises d’au moins 500 salariés et des groupes d’au moins 500 salariés et 100 millions d’euros de chiffre d’affaires consolidé auront l’obligation de mettre en œuvre un plan de prévention de la corruption et du trafic d’influence. Le programme de conformité ne concernera pas seulement la corruption transnationale ; il s’imposera aussi au plan national. Selon Bercy,  1 570 groupes sont concernés.  André Jacquemet, consultant pour le cabinet de conseil en compliance Global BPA, estime qu’on serait « plutôt entre 2 000 et 3 000 » entreprises.

Sur les 427 entreprises mises en cause pour des faits de corruption transnationale entre février 1997 et juin 2014 dans les pays de l’OCDE signataires de la convention anti-corruption de 1999, 96 % étaient de grandes entreprises, et 4 % seulement des PME (Rapport 2014 du SCPC, Service central de prévention de la corruption, p. 102).

Le plan de prévention et de détection de la corruption répondra à un cahier des charges précis avec :

  • un code de bonne conduite ;
  • un dispositif interne d’alerte et de signalement ;
  • une cartographie à jour des risques par secteur et par pays, y compris en France ;
  • une évaluation des clients et des fournisseurs de premier rang ainsi que des intermédiaires ;
  • des procédures internes ou externes de contrôle comptable ;
  • la formation des personnels ;
  • un régime de sanctions internes.

Les effets pour les entreprises s’annoncent profonds car la mise en conformité remet en cause des pratiques courantes dans certains secteurs (armement, pétrole…). Et il appartiendra aux maisons mères de garantir la bonne application du dispositif dans l’ensemble de ses filiales. Les groupes les plus décentralisés pourraient ainsi rencontrer des difficultés à faire appliquer un programme par nature très centralisé.

« Pour un service logistique, par exemple, le programme représentera une modification en profondeur des modalités d’exécution du business », estime le consultant en compliance,  André Jacquemet. « Certaines entreprises perdront en réactivité. Plus question de payer pour aller plus vite, en particulier à la douane. » Les salariés seront bien sûr en première ligne et exposés à de possibles effets pervers. « On peut avoir un code de conduite intrusif qui atteint à la vie privée, par exemple s’il touche à la liberté d’expression, s’il impose une obligation de réserve aux salariés rendant difficile la liberté syndicale ou l’inscription dans une association », explique le président de Sherpa,  Eric Alt .

Ce que le plan n’exige pas encore

Pouce-downA n’en pas douter, les grandes entreprises s’engageront à reculons. Pourtant le Gouvernement aurait pu donner un tour plus exigeant au programme de mise en conformité, sur le modèle du FCPA américain. Quelques points manquent pour lui ressembler tout à fait : un engagement fort des directions d’entreprises, le recours à des cabinets de compliance indépendants, la création d’un outil de suivi (monitoring), l’exigence d’effectivité du programme (pas seulement une mise en œuvre cosmétique), et la nécessité d’un effort pour qu’une irrégularité constatée ne se reproduise pas à l’avenir ou dans une autre activité.

Et le texte n’exige aucune précision sur les responsabilité de la Direction Générale, des administrateurs, des auditeurs internes. Comment repérer les délégations de pouvoir qui permettraient d’installer des fusibles ?

Les exigences à l’endroit des administrations, des collectivités territoriales et des sociétés ou établissements d’économie mixte s’annoncent encore moins précises car le Conseil d’État a refusé que des lignes directrices contreviennent à la libre administration des collectivités territoriales. « Des recommandations claires de l’État les aideront, souligne Eric Alt. Par exemple, des collectivités qui auraient eu des recommandations n’auraient jamais contracté d’emprunts toxiques il y a un quelques années. Les collectivités soucieuses d’une bonne administration suivront ces recommandations. Restent des exemples comme Levallois-Perret et d’autres. Elles ne sont pas la majorité et pourraient être justiciables de la Cour des comptes, voire du juge pénal.  »

Les sanctions administratives risquent d’être discrètes sinon rares

Pouce-downPrévenir, contrôler et puis punir… Le dispositif de sanctions pour une entreprise qui ne mettrait pas en place le plan de prévention obligatoire est conçu pour s’exercer graduellement. Ce qui laissera « un certain temps… »  aux dirigeants pour agir ou, au contraire… ne pas agir. Voici donc les étapes :

  1. A la demande du ministère de la Justice ou du Budget, mais aussi de sa propre initiative, l’agence pourra effectuer un contrôle au terme duquel des observations ou des recommandations seront formulées.
  2. En cas de « manquement » constaté, des explications seront demandées aux dirigeants.
  3. Le directeur du service pourra ensuite adresser un simple avertissement ou saisir la commission des sanctions.
  4. La commission des sanctions pourra adresser une injonction de mise en conformité ou une amende administrative, sur proposition du directeur de l’agence, qui ne siège pas dans la commission des sanctions.
    Le montant de cette amende  pourra atteindre 1 million € pour une société et 200 000 € pour ses dirigeants.
  5. L’injonction ou l’amende seront éventuellement assorties d’une mesure de publicité et d’affichage.
  6. La sanction pourra bien sûr faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif puis la cour d’appel.

Le délai de prescription à compter de la constatation des faits est de trois ans, chaque acte de procédure renouvelant le délai pour trois nouvelles années. Espérons que le service fera preuve de persévérance car, en matière de corruption, les procédures se révèlent parfois longues, très longues. En 2013, 21 % des condamnations pénales pour manquement à la probité avaient été frappées d’appel, contre 5 % pour l’ensemble des infractions. Et il fallait aux affaires de corruption transnationale plus de sept ans en moyenne (parfois quinze) pour aboutir à une décision de justice définitive (Rapport 2014 du SCPC, p. 103).

« L’enquête dure au minimum un an dans les entreprises, détaille André Jacquemet. Il faut déceler les indices de corruption en lisant des comptes. La corruption est toujours corrélées à une infraction comptable, un arrangement : une valeur ou un actif qui est transféré. On va chercher à la cacher sous une appellation quelconque. »

En cas de découverte, on pourra désormais passer par le nouveau service pour accélérer la sanction.

Avant d’en arriver au pénal, le service disposera d’une grande latitude dans le choix des réponses administratives aux irrégularités, depuis la simple recommandation jusqu’à la sanction pécuniaire administrative. Cet petit arsenal sera-t-il réellement dissuasif ? Que penser de l’amende administrative d’un million d’euros pour une multinationale ? Le coût annuel de la mise en œuvre d’un plan anti-corruption peut s’avérer pour une entreprise très supérieur à l’amende maximale.

Pouce-up« Pour les grands groupes, 1 million €, c’est un soupçon, un souffle, le début d’un incident significatif », certifie André Jacquemet. Les dirigeants d’entreprises seront peut-être plus sensibles au risque pour les personnes physiques d’une amende administrative de 200 000 €, en plus des 30 000 € encourus pour délit d’entrave ? Eric Alt, le président de Sherpa n’est pas de cet avis, quitte à se montrer exagérément optimiste :

« Il faut viser la certitude de la peine plutôt que son exemplarité. Il y aura atteinte à la réputation de l’entreprise. Si une entreprise doit payer 1 million €, ce ne sera pas ignoré : ça se voit dans ces comptes, les commissaires aux comptes le signaleront aux actionnaires et la presse sera alors nécessairement au courant, même sans publicité ».

Pouce-downLa mesure de publicité ou d’affichage en cas de contrôle ou de sanction administrative sera possible sans être automatique, il faut le craindre. Pour les entreprises, le risque en terme d’image est pourtant beaucoup plus dissuasif.  Le Conseil d’État ne se déclarant pas opposé aux mesures de publicité, peut-être un amendement les rendra-t-elles obligatoires ?

Rattraper le retard de la France en matière pénale

Pouce-upLa France ne pouvait demeurer si mal classée en matière de lutte conte la corruption : 23e sur 104 pays notés, derrière les pays d’Europe du Nord, mais aussi l’Allemagne, le Royaume-Uni ou les États-Unis. Le volet pénal de la loi dotera enfin la justice française de moyens juridiques complets pour poursuivre des sociétés françaises – mais aussi étrangères résidant sur le sol français – pour corruption ou trafic d’influence à l’étranger. « Je veux que ce soit la justice française qui fasse le ménage », déclarait encore Michel Sapin sur BFM TV.

Le texte crée donc une nouvelle infraction de « trafic d’influence auprès d’un agent public étranger par une entreprise ou ses salariés ». Jusqu’alors, une entreprise se livrant au trafic d’influence à l’étranger ne pouvait être poursuivie par les autorités françaises. Et les freins procéduraux à la poursuite de faits de corruption et de trafic d’influence impliquant des agents publics étrangers sont levés.

Les organisations non gouvernementales agrées (Anticor, Transparency international et Sherpa), pourront désormais porter plainte contre une entreprise française ou résidant en France pour corruption et trafic d’influence entièrement commis à l’étranger. Actuellement, seul le parquet peut engager des poursuites sur plainte de la victime ou dénonciation officielle par le pays où les faits avaient été commis. Il faut s’attendre à ce que la fin du monopole du parquet sur cette infraction à l’étranger augmente les risques de poursuites pour les entreprises.

Enfin, les étrangers résidant en France et à la tête d’une société française pourront être poursuivis pour corruption ou trafic d’influence à l’étranger. Actuellement, seuls les Français peuvent être inquiétés pour ces faits.

Autre avancée : la possibilité d’une peine de publication ou d’affichage est étendue à toutes les infractions pénales d’atteinte à la probité : corruption, trafic d’influence, concussion, détournement de fond, favoritisme.

Les entreprises condamnées seront mises à l’épreuve

En cas de condamnation pénale pour corruption ou trafic d’influence – en France comme à l’étranger -, Pouce-downune peine complémentaire de mise en conformité est créée. Mais on reste en deçà des pénalités infligées dans les pays anglo-saxons.
Elle obligera entreprises et dirigeants à mettre en œuvre le programme de conformité sous le contrôle du service de prévention de la corruption pendant au maximum cinq ans.

Les dirigeants qui n’obtempéreraient pas ou feraient obstacle à la mise en conformité, risqueraient alors jusqu’à 30 000 € d’amende et 2 ans d’emprisonnement. Et l’entreprise pourrait être condamnée à une nouvelle amende pénale : jusqu’à 5 millions € ou 10 fois le montant du produit de l’infraction. A titre de comparaison, en Grande-Bretagne, le montant de l’amende est théoriquement illimité.

Pouce-upD’autres peines drastiques peuvent être infligées par le juge : encore de la publicité, l’interdiction de certaines activités, la fermeture d’établissements ou l’exclusion des marchés publics. A contrario, puisqu’il faut bien une carotte, si les objectifs de mise en conformité sont atteints avant cinq ans, le contrôle pourra être levé.

La chasse à la corruption ne restera-t-elle qu’une opération cosmétique ? L’ancien directeur de l’actuel Service central de prévention de la corruption, François Badie, notait lucidement dans son dernier rapport : « l’efficacité des Autorités anti-corruption suit souvent une courbe en chapeau de gendarme : après une phase d’ascension rapide, l’Autorité anti-corruption subit une phase de stagnation avant de décroître tout aussi rapidement (…). Il appartient donc aux responsables en charge des Autorités anti-corruption de justifier par leur action de l’intérêt de leur existence, d’en défendre la légitimité et d’en promouvoir le développement. » Le programme anti-corruption imposé aux entreprises constitue une pièce centrale du dispositif, à condition d’en vérifier l’effectivité sur le terrain et dans les détails. Enfin, le nouvel arsenal juridique devra démontrer très rapidement son efficacité aux yeux des partenaires de la France (Etats-Unis, Grande-Bretagne, notamment).

Gare à la prochaine entreprise française ou étrangère incriminée en France : son cas pourrait bien servir d’exemple.

 

Pour aller plus loin :

Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

Avis du Conseil d’État du 24 mars 2016 sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

Rapport de suivi et recommandations de l’OCDE, décembre 2014

Rapport 2014 du Service central de prévention de la corruption (SCPC)

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